合同管理与索赔案例(十)：谁、什么时候、为什么、如何处理合同纠纷与索赔？

作者：家杰逸时间：2023-07-23 14:14:28

导读：" 合同管理与索赔案例(十)：谁、什么时候、为什么、如何处理合同纠纷与索赔？在商业世界中，合同纠纷与索赔案件时有发生。当合同的一方违反协议或未能履行其承诺时，另一方可能会寻求补偿或索赔。这种纠纷处理需要明确的责任划分和合理的解决方案。本文将探讨谁、什么时"

合同管理与索赔案例(十)：谁、什么时候、为什么、如何处理合同纠纷与索赔？

　　在商业世界中，合同纠纷与索赔案件时有发生。

　　当合同的一方违反协议或未能履行其承诺时，另一方可能会寻求补偿或索赔。

　　这种纠纷处理需要明确的责任划分和合理的解决方案。

　　本文将探讨谁、什么时候、为什么以及如何处理合同纠纷与索赔的相关问题。

1.谁负责处理合同纠纷与索赔？

　　-当合同纠纷发生时，首先应该由合同双方协商解决。双方可以通过直接对话、调解、仲裁或诉讼等方式来解决争议。

　　-如果双方无法达成一致，可以考虑聘请专业律师或法律团队来处理纠纷案件。律师将代表他们的当事人寻求最佳解决方案。

2.什么时候处理合同纠纷与索赔？

　　-合同纠纷应该尽早处理，以避免进一步的争议和损失。当发现合同违约或未履行时，应立即通知对方并启动解决方案。

　　-对于索赔案件，通常有一定的时效限制。当事人应在法定时间内提起索赔，以确保他们的权益得到保护。

3.为什么处理合同纠纷与索赔？

　　-处理合同纠纷与索赔是为了维护公平和正义。当一方未能履行其合同义务时，另一方有权要求赔偿或补偿损失。

　　-处理纠纷也有助于保护商业合作关系。通过及时解决争议，双方可以继续合作并避免进一步的纷争。

4.如何处理合同纠纷与索赔？

　　-首先，当事人应该仔细阅读合同条款，了解双方的权利和义务。他们需要评估证据并确定是否存在合同违约。

　　-其次，当事人可以通过协商、调解或仲裁等方式来解决争议。这些方法可以节省时间和金钱，并有助于保持合作关系。

　　-如果争议无法通过协商解决，当事人可以考虑诉讼。在法庭上，律师将代表他们的当事人提出合法的主张，并寻求法院裁决。

　　综上所述，处理合同纠纷与索赔需要谨慎、明确的责任划分和合理的解决方案。

　　双方应及时通知对方并寻求最佳解决方案，以维护公平和正义，并保护商业合作关系。

　　通过仔细评估证据并选择适当的解决方式，合同纠纷与索赔案件可以得到公正和有效的解决。

工程合同管理索赔案例求解!!

　　　　台风属于不可抗力。业主应该承担因为台风造成的损失：

　　　　1）已建分部工程遭受不同程度的破坏，损失合计20万元，应由业主承担修复的经济责任，施工单位不再承担。

　　　　这个要求工程是应该支持，属于业主的责任。但如果属于已建工程未按照合同要求保护不当造成的损失，就要施工单位承担。

　　　　2）施工单位进场的正在使用机械，设备受到损害，造成损失合计10万元；由于停工造成台班损失5万元，业主应负担赔偿和修复的经济责任，工人窝工费4万元，业主应予支付。

　　　　这个索赔工程师不支持，机械是施工单位的设备；对其使用和修复由施工单位自己负责，因此造成的停工和费用也由施工单位承担。

　　　　3）施工单位人员因此而有人受伤，医疗及补偿金合计5万元，此外工程还造成一路人受伤，医疗及补偿金合计3万元，业主都应该予以赔偿。

　　　　这个索赔也不能支持。

　　应该由施工单位自己负责，FIDIC条款说明，施工方人员的人身保险、医疗等属于施工方自己承明森指担的责任；其费用已经包含在工程费用内。

　　施工方因为意外的损失应该找保险公司索赔或者按照医疗保险、工伤处理。

　　第三方春春(路人）的损失应该也由施工方负担，因为是施工方保护措施不当造成的。

　　　　4）因风灾造成激配现场停工7天，要求合同工期顺延7天。

　　　　这个可以支持，属于业主责任。

　　　　5）由于工程破坏，施工单位按业主要求清理现场，费用合计3万元，业主应予以支付。

　　　　这个也可以支持，属于业主责任。

合同管理案例分析

　　问题1：该项施工索赔能成立。施工中在合同未标明有坚硬岩石的地方遇到更多的坚硬岩石，属于施工现场的施工条件与原来的勘察有很大差异，属于甲方的责任范围。

　　问题2：本事件使承包商由于意外地质条件造成施工困难，导致工期延长，相应产生额外工程费用，因此，应包括费用索赔和工期索赔。

　　问题3：可以提供的索赔证据有：（1）招标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、工程图纸、技术规范等；2012年公路工程造价考试（2）工程各项有关设计交底记录，变更图纸，变更施工指令等；（3）工程各项经业主或监理工程师签认的签证；（4）工程闷迟各项往来信件指令指函、通知、答复等；（5）工程各项会议纪要；（6）施工计划及现场实施情况记录；（7）施工日报及工长工作日志后忘录；（8）工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录；（9）工程停水、停电和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期；（10）工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录；（11）工程图纸、图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录；（12）工程有关施工部位的照片及录象等；（13）工程现场气候记录，有关天气的温度、此弯风力、雨雪等；（14）工程验收报告及各项技术鉴定报告等；（15）工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据；（16）工程会计核算资料；（17）国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件、规定等。

　　问题4：蚂扒李承包商应提供的索赔文件有：（1）索赔信；（2）索赔报告；（3）索赔证据与详细计算书等附件。

合同管理与索赔案例(四十六)

《案例46》综合索赔案例

一、项目概况和项目实施情况

(一)项目概况

项目名称：A国某发电厂工程

业主：A国某能源生产和输送总公司(以下称为A方)

总承包商：B国某有限股份公司，为设备供应商(以下称为B方)

联营承包商：C国某土建施工和设备安装公司(以下称为C方)

分包商：C方(同联营承包商)

　　1980年9月21日A方与B方签订合同，由B方总承包A方的发电厂工程的全部设计、设备供应、土建施工、安装。

　　在这以前，B方曾与C方洽谈。

　　双方同意联营承包该工程。

　　1980年11月15日，B方和C方正式签订内部联营合同，双方共同承包该工程施工，由C方承担该工程的土建施工。

　　C方工程合同总报价为4850万美元。

　　由于A国国内政局变化，总承包合同签订后尚未实施就中断了2年，1983年8月15日，A方决定继续实施该工程。

　　A、B双方签订—项修正案，确定原合同有效，并按实际情况对合同某些条款作了修改。

　　总承包合同总报价为27500万裂迹搭美元。

　　1983年9月10日，B、C双方又在原联营合同的基础上签订一项修正案，决定继续联营。C方将自己所承担的土建工程价格降至4300万美元。

　　1985年7月20日，在工程进行中，B方与C方又签订分包合同，由C方承包该项目的机械设备安装工程，合同价格为1900万美元。

　　这样在这个工程中，C方既是B方的联营成员，又是B方的分包商。三方面的合同关系见图15一l所示。

(二)工程实施情况

由于整个工程仓促上马，计划和施工准备不足，致使在工程过程中出现许多问题，如：

　　设计资料、图纸交付过迟；

　　施工计划被州耐打乱，次序变更；

　　工程量大幅度增加；

　　材料供应拖延；

　　施工中出现技术质量问题等。

　　这使得工期延长，承包商成本大幅度增加，产生了激烈的合同争执。对比总承包合同的修正案，主要工程工期延缓为：

　　混凝土工程推迟7个月；

　　钢结构安装推迟13月；

　　1号机组试运行推迟27.5个月；

　　2号机组试运行推迟36个月。整个工期比原计划延长3年，直到1990年才结束。

(三肆拿)索赔要求

　　在工程过程中，A、B、C三方之间有许多单项索赔都未解决。

　　所有索赔都在工程结束前一揽子索赔中解决。

　　各方主要索赔要求有：。

1.关于B—C联营合同一揽子索赔

　　就联营合同实施中的问题，C方向B方提出一揽子索赔要求为：工期27.7个月，费用5970万美元(原合同价为4300万美元)。

2.分包合同一揽子索赔

　　1987年10月31日，C方向B方就分包合同提出2950万美元的费用索赔(而分包合同价格为1900万美元)。

3.总承包合同一揽子索赔

　　工程结束前，A方向B方提出工程延期罚款5000万美元。在1989年5月，2号机投产出现故障，A方警告，对B方按合同规定清算损失，即B方必须承担A方因工期拖延，工程不能投产所产生的全部损失。

　　工程结束前，B方向A方提出10000万美元的一揽子费用索赔(而总承包合同价格为27500万美元)。

　　这样形成复杂的索赔和反索赔关系。下面是对工程过程中索赔(反索赔)报告和其它文件进行分析。

二、B方对总承包合同的索赔、反索赔策略分析

(一)基本情况

　　由于工程施工受到严重的干扰和工程管理失误，使工期拖延，工程迟迟不能交付使用。对比总承包合同和l号修正案，l号机组推迟交付使用27.5个月，2号机组试运行出现质量问题。

　　按总包合同规定，由于B方责任造成工程延期，B方应向A方支付5000万美元的违约金。如果拖期太久，A方可向B方清算由于工期拖延而造成的损失。

　　由于上述原因，1988年6月，A方向B方提出清算损失的警告，在工程结束前又向B方提出工期拖延违约金的索赔。

　　B方在此情况下，于1989年6月作索赔策略研究。

(二)A－B总承包合同分析

1.合同的法律基础及其特点

　　总承包合同在A－B双方之间签订，并在A国实施。

　　合同确定A国法律和法规适应于合同关系。

　　由于该国没有合同法，合同法律基础的执行次序为合同，A国民法，宗教法。

　　按照合同自由原则，合同是双方的法律。

　　但在该国家，当合同与法律规定以及宗教法规定不一致甚至矛盾时，宗教法常常优先于国家法律和合同。

　　而该宗教法的法律来源有两个基本部分：。

　　(1)主要法律来源为神圣的可兰经。由于现代经济问题十分复杂，在法律实践中常常采用类推的方法，由学者对可兰经进行解释，并比照过去的大家一致认可的一些法律事件，以解决当前的法律问题。

　　(2)为了支持补充主要法律来源，在争执解决中还要引用第二法律来源。包括：

　　　　①公平原则。

　　法律应避免作不公平的判决。

　　假设两个事件表面相同，则在上述的法律原则适用后(如按照类推原则)解决结果也应该相同。

　　　　②政府和法院应保护公众和私人的利益，应注意防止有一些人利用法律条款的不完备和漏洞达到自己险恶的目的。

　　　　③通常的风俗习惯被承认。

　　　　这种法律特点外国人常常很不适应。

　　他必须着眼于严格履行合同。

　　在争执中不能期望得到较多的法律援助。

　　2．合同语言。

　　合同协议书和合同条件采用英语和当地语言文本。

　　如果两个文本之间有矛盾，以当地语言文本解释为准。

　　合同的其他文件以英语为准。

　　3．合同内容。

　　本合同的文本及优先次序与FIDIC合同相同。

　　但在本合同签订后，由于A国政局变动，暂停了两年，此后双方签订了一号修正案。

　　该号修正案具有的优先地位，它不仅修改了工期和价格，而且修改了工程范围。

　　原合同规定蒸汽机由B方供应并安装。

　　但一号修正案中，A方准备选择另外的蒸汽机供应商。

4．合同工程量的类型和范围

　　　(1)合同工程的类型和范围由工程量表和规范定义，在一号修正案及附录中有部分修改。合同范围包括，合同中注明的为项目运行所必需的工程和各种设施，以及合同中未注明的，但是属于合同工程明显必要的组成部分，或由合同工程引伸出的工程和供应。

　　　(2)工程变更程序。

　　工程师向B方递交书面变更指令，B方应要求工程师发出书面确认信。

　　接到书面确认信后，B方应执行变更，同时可以进行变更价格调整的谈判。

　　没有工程师的允许，B方不得推迟或中断变更工作。

　　与工程师的价格谈判在接到变更确认后2个月内结束，送A方批准。如果在接到变更确认后4个月内A方没有批准变更价格和相应的工期顺延，则B方有权拖延或中止变更。

　　　(3)B方有责任向A方的供应商提供有关工程结构方面的信息，并检查和监督供应和安装的正确性。

　　　(4)B方负责合同范围内材料和设备的采购、运输和保管。

　　进口材料的海关税由A方支付。

　　B方每次应将海运的发运期和到港期通知工程师，并按需要提交发运文件。

　　(其他略)。

5．A方责任

　　(1)A方委托一个咨询工程师作为工程师负责工程技术管理工作。

　　(2)B方须向工程师提交施工文件供工程师批准，工程师应在14天内批准或提出修改意见。

　　如果A方完不成自己的合同责任造成对B方损失，则工期可以顺延。(其他略)

　　6．验收。

　　(1)如果所有合同工程已完成，承包商应在21天前将竣工试验的日期通知工程师。

　　经工程师同意，在10天后进行。

　　如果试验合格，由工程师签署证明，确定工程的完工日期。

　　但只有待工程运行60天后，验收才正式有效。

　　(2)在保修期结束后14天内工程师签署最终接收报告，并由业主在保修期结束后60天内批准。

　　由工程师与业主共同签署的最终接收报告，表示业主对工程完全满意，合同正式结束。

　　B方全部合同责任解除。

　　但保修期内更换的部件或设备除外。

　　(3)如果竣工验收发现问题，则工程移交证明不能签发。A方有权在承包商运行人员的监督下，为合同的目的而运行工程。

7．合同价格

　　(1)原合同协议书中有合同价格，但由于1号备忘录修改了工程范围，则同时也修改了合同价格，这个价格是有效的合同价格。

　　(2)B方必须完成工程师指令的变更和附加工程，前提是该变更所引起的增加净值不超过合同价的25％，降低不多于10％，如果突破这个限制合同价格可以适当调整。

　　B方应在变更实施前将该变更可能对价格造成影响通知工程师。

　　8．工期。

　　(1)原合同确定了开工期，经1号备忘录，重新确定了开工期。合同还规定几个主要单项工程完成时间为：1号机组工期34个月，2号机组工期38个月，3号机组工期42个月，4号机组工期46个月。

　　(2)工期变更。由于按1号备忘录蒸汽机已由A方另外发包，则A方必须在开工后的3个月内向B方提交蒸汽生产设备的详细资料，否则工期应推迟。

　　(3)如果发生附加工程或不可预见的情况，影响施工进度，B方应在10天内通知工程师。

　　9.违约责任。

　　　　如果B方在合同期内未完成工程，有责任向A方支付赔偿。对工程拖延的赔偿总额不超过相关工程合同价的7％。

　　如果因B方完不成工程造成A方重大损失，则A方有权向B方提出清算损失的要求。这不是违约金处罚，而是由B方赔偿A方全部实际损失。

　　10.索赔。

　　如果发生引起索赔的干扰事件，B方应在28天内向工程师提出书面要求，否则B方无权要求任何补偿。

　　11.争执的解决。

　　争执如果不能通过友好协商达成一致，则可以提请仲裁。

　　仲裁在A方首都进行，也可以在合同双方一致同意的其它地方进行。仲裁按照A国民法所规定的程序进行，裁决结果必须符合A国法律规定。

(三)B方的目标

1．目标(见图15—2)

B方经过认真研究，确定与A方就总承包合同的索赔和反索赔处理的基本目标：

　　(1)使工程顺利通过验收，交付使用，使A方认可并接受该工程；

　　(2)制止(反驳)A方清算损失的要求；

　　(3)反驳A方的费用索赔要求，即不对A方支付工程拖延的合同违约金；

　　(4)向A方提出索赔。B方希望争取通过索赔得到附加收入1000万美元。

2.目标实现的可能性分析

　　在上述目标中，l、2两点易于实现。

　　由于A方急等着工程使用，所以只要工程能够使用，A方就会接收工程。

　　但要求B方工程能顺利施工，机组试运行不再出现质量问题。

　　目标3有—定的难度。这要求B方提出足够的理由，向A方提出一定数额的索赔，以平衡A方的索赔要求。

　　目标4很难实现。为达此目的，B方必须提高向A方的索赔值，但目前还找不到这样的索赔理由。

3.索赔处理中应注意的问题

　　(l)对索赔谈判妨碍极大的是2号机组试运行出现的技术问题。这会使B方的谈判地位受到损害，所以应在开谈前尽力解决这个问题，使机组试运行成功，并顺利投产。

　　(2)在索赔谈判中应努力追求和强调合理的补偿和合理的解决。

　　这在伊斯兰宗教法中有重要地位。

　　这样B方才能将许多合同外的索赔要求纳入索赔中。

　　在谈判中避免进行合同的法律分析，避免将索赔要求仅限于合同条款范围内，否则会使B方处于不利的地拉，使索赔风险很大。

　　进行合同法律分析，如下几点会成为A方的主要攻击点：。

　　B方没有在合同规定的索赔有效期内提出索赔要求；

　　B方没有工程受到干扰的详细证明；

　　B方有明显的工期拖延的责任；

　　B方没有及时向A方递交工程进度计划等。

　　(3)避免将合同争执交临时仲裁机构仲裁或A国法庭裁决，这对B方不利。应尽一切努力争取双方协商解决。

　　(4)应考虑到B方提出索赔后，A方有可能提高索赔值进行对抗。按照A国的文化特点和商业习惯，在谈判中应强调照顾双方利益的平衡和合理公正的解决，不要强调对方的违约行为和进行责任分析。

物业服务合同纠纷的性质及处理

[案情]

　　　　2007年5月29日，邱某(甲方)与某物业公司(乙方)签订了一份《物业管理服务合同》。

　　合同约定：甲方将居住小区的公共物业管理事务委托给乙方，期限为50年，每月收取公共物业野态管理费25元;小区内机动车及非机动车一律进库或在规定的地点停放，摩托车每辆每月交停车费15元。

　　免责条款规定：第三人造成甲方人身、财产损害的乙方不承担责任。

　　2007年8月，邱某购买迅龙牌125摩托车一辆，价款3280元。

　　2008年1月7日晚，邱某将摩托车停放在其居住的泉源小区C1栋楼下的楼梯间被盗。

　　邱某认为摩托车被盗与该物业公司未尽到安全管理义务有关，该公司应承哗埋担赔偿责任。

　　双方就赔偿事宜协商无果，遂于2008年3月1日诉至法院，要求某物业公司赔偿损失3280元。

　　　　法院审理还查明：1、双方签订的服务合同中虽有某物业公司提供车位，停车人按月交纳停车费的内容，但因原告及泉源小区的其他业主无人申请此项停车服务，所以某物业公司未向小区业主收取停车费，也未提供统一的停车车位。2、某物业公司在邱某居住的小区内设立了24小时门卫，在小区的主要道路安装了电子监控录像。

　　[审判]

　　　　法院审理认为，原、被告双方签订的《物业管理服务合同》是双方的真实意思表示，是有效合同。

　　合同中约定，某物业公司承担的是公共物业管理义务，在安全上只对物业管理区域内的公共秩序和公共安全提供防范服务。

　　从庭审查明的事实来看，某物业公司在管理的小区内设立了24小时门卫，并在主要道路上安装了电子监控录像，其对小区物业管理区域内的公共秩序和公共安全提供了必要的防乱脊蚂范服务，且双方签订合同约定了免责条款，即某物业公司对邱某摩托车被盗不存在故意或重大过失，该免责条款有效。

　　综上，原告邱某不能提供有效的证据证明被告某物业公司未履行公共安全防范义务，其要求该公司承担摩托车被盗损失的诉讼请求不能成立。

　　法院作出判决，驳回原告邱某的诉讼请求。

　　　　判决后，原告没有上诉，判决发生法律效力。

　　[评析]

　　　　物业服务合同是业主与物业公司之间签订的，而不是业主委员会与物业公司签订的，一般情况下，一个小区有多少业主，就有多少份物业服务合同。

　　由于每个业主的情况不一样，物业服务合同的内容也可能不完全一样。

　　比如说，有的业主有车，有的没有车，你要所有的业主都交纳车辆管理费(或者说停车费)，显然不合理。

　　对公共管理服务内容，物业公司与所有业主签订的合同是一样的。

　　如下列事项：1、房屋的使有用管理及房屋公用部位的维修、养护。

　　2、道路、路灯、停车场(库)、供水、供电、排水、消防等小区的公用设施及其运行的维护和管理，保证小区公用设施设备正常运行。

　　3、小区容貌、绿化、环保、保安等管理、维护。

　　4、配合公安机关维护小区治安秩序。

　　物业公司履行上述义务，业主按约定交纳物业管理费。

　　对有私家车(包括摩托车)的业主，毫无疑问，业主不仅需要一个停车的车位，而且更需要有人来保障它的安全。

　　对业主来说，物业公司应当是一个人选。

　　这样，有车的业主与物业公司就提供车位、保障车的完全、服务费用等事项，可另行签订一个合同或者在公共管理服务合同中列一个附加条款。

　　对附加的条款，物业管理公司称之为特约服务条款。

　　这样就解决了不同业主的不同需求。

　　业主与物业公司之间特约服务合同有的独立成为一个合同，有的与公共管理服务事项混合在一起，统称为“物业管理服务合同”。

　　本案就是公共事项管理服务与个人车辆保安责任混合在一起的合同关系。

　　　　本文以邱某诉某物业公司物业服务合同纠纷案为视觉，讨论以下几方面的问题。

　　本文所指的物业服务合同中发生的纠纷，是业主或业主委员会以物业服务公司为被告，认为其在履行物业服务合同中有过错，或者未能履行物业服务合同的约定，造成业主的人身、财产受到损害要求赔偿损失、继续履行合同、承担违约责任、解除合同等而发生的纠纷。

　　至于物业公司以业主为被告，要求支付物业管理费等纠纷，不在本文讨论之列。

　　　　一、业主与物业公司因在履行物业管理服务合同中发生的纠纷，如何定性及应适用何种归责原则。

　　　　“物业管理服务合同”或者“物业服务合同”，是一方提供服务，另一方支付报酬，是一种典型的双务、有偿合同。

　　但是不够的。

　　因为《合同法》规定的有偿地提供服务的合同有十几种之多，如保管合同、承揽合同、行纪合同、居间合同、委托合同等等。

　　所以用“服务合同”来定性是不准确的，必须作进一步的分析，才能准确地适用法律，合理地解决纠纷。

　　实践中，主要分歧意见主要集中在以下两面方面：。

　　　　其一，业主按服务合同约定在小区统一车位停放车辆的行为与物业公司的法律关系。

　　　　一种观点认为双方成立保管合同关系，笔者不赞同此观点。

　　理由是，保管人的义务是妥善保管寄存人交付的保管物，并返还该物。

　　保管人履行保管义务应当是在自己能自由支配的地方，如超市、长途汽车站、火车站的行李寄存处，保管人保管他人交付的物品，就是在其控制的特定区域，该区域他人是不能随意活动的。

　　业主将车停放在小区自己的车位或车库，一是不需要将车交给物业管理公司;二是将车开出也不需要经过物业公司的同意。

　　从某种意义上讲，如同将物品放在自己家里，自由取进取出，车位或车库完全是业主自由支配的领域。

　　这一点上，与保管合同关系的根本法律特征完全不符。

　　“物业公司不仅对车辆负有保安义务，对于所有业主的财产及人身均有保安义务”，体现在双方签订的物业管理服务合同中，是物业公司应承担公共服务事项之一。

　　但我们不能就此认为物业公司对业主住房及其他居家物负有保管义务，更不能说对业主的人身有保管义务。

　　所以，物业管理公司与业主之间的“物业管理服务合同”性质不能认为是保管合同，尤其是在小区内停放车辆，对于物业公司来说不能用保管合同关系来要求其承担保管责任。

　　因为保安义务不能等同于保管义务。

　　从另外一个角度讲，对车辆的保安义务并不是独立于整个物业管理服务事项之外的，业主们一般也认为其只是物业管理公司的服务事项之一，并不认为与物业管理公司还有一个车辆或其他财物保管合同。

　　　　还有一种观点认为双方形成的是车位租赁合同。

　　所谓车位租赁合同，是车位的所有人或使用权人将车位交给承租人使用，承租人支付租金的合同。

　　这也是物业公司经常用来抗辩业主的观点，认为其收取的是车位租赁费而不是车辆保管或服务费，双方合意指向的是车位而不是业主的车辆，自己的义务是提供的车位符合业主正常使用即可，对车辆的安全不负注意义务。

　　笔者认为这种观点是错误的。

　　理由是：1、仅仅为了停车而获取一个车位不是业主的本意。

　　如果是这样，若大一个小区找一个停车的地方不是很容易的事吗?业主更需要的规范停车，保证车辆出入方便，并保障车辆的安全。

　　这必须专门有人从事这项服务。

　　2、小区内用作公用的车位的所有人是全体业主而不是物业公司，业主在自己所有的车位停车还要向别人交纳费用，岂不是荒廖?物业公司凭什么收取租金?不符合租赁合同的基本法律特征。

　　所以，物业公司向业主收取的停车费只能解释为：为规范停车、保障车辆安全付出相应的劳动而收取的服务费。

　　　　笔者认为，从总体上来讲物业服务合同是委托合同。

　　物权法实施后，大家对小区的财产有一个全新的认识，小区的公共财物产不是物业公司的，而是所有业主的。

　　物业公司只是代行管理之责。

　　业主将自己所有财产委托给物业公司管理，业主按约定支付报酬，对小区内公用设施、绿化、环境卫生、安全保卫等公共事项，业主是概括委托，对小区内有车辆的业主停放车辆，相对公共事项，是特别委托，所以从双方签订合同的内容、主体、权利义务上分析，符合《合同法》关于委托合同的规定。

　　物业公司所负的也就是受托人的义务。

　　　　综上分析，邱某与某物业公司之间合同性质应该是委托合同。

　　　　其二，应适用何种归责原则。

　　　　业主与物业公司在履行物业服务合同中发生纠纷，业主在向物业公司索赔时，有的人主张物业公司应承担违约责任，有的人主张应承担过错责任，还有人认为物业公司仅对故意或重大过失承担责任。

　　　　在确定了物业服务合同的性质后，作业受托人——物业公司应承担什么责任就比较清晰了。

　　因为《合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

　　可见，对于物业公司，其承担的是过错责任，而不是故意或重大过失责任。

　　《物业管理条例》第三十六条第二款规定，物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。

　　从这一规定上看，物业公司承担的还有违约责任。

　　这两种责任应如何适用，笔者认为要根据不同的情况而定，结合审判实践，分析如下：。

　　　　物业公司对小区车位内的车辆、业主的人身及业主居家财物承担了安保义务。

　　该义务是基于业主与物业公司在管理服务合同中的约定，属于合意行为，是委托服务的内容之一。

　　每一个业主的人身、财产安保责任的集合体，就形成了物业公司对整个小区的安保义务。

　　作为业主委托的对象是小区的安保义务，而不是业主的人身和财物。

　　安保义务具体内容大致可以概括如下：为了维护小区的秩序，保障业主的人身及财物不受侵害，物业公司所进行的值班、看守、巡逻等及配备相关设施的行为。

　　通过履行上述义务，在能够所能预见的情况下，制止不法侵害、防火防盗、消除安全隐患等，在程度上达到业主所希望得到的一个安全的生活环境。

　　　　在该案庭审辩论中，被告辨称其承担的是公共物业管理，对摩托车等私人物品没有接受委托，不应承担责任。

　　法院审判也认为原、被告双方在合同中约定，某物业公司承担的是公共物业管理义务，在安全上只对物业管理区域内的公共秩序和公共安全提供防范服务。

　　言外之意，凡是业主在住家内发生的人身被伤害、财物被盗被损失的情形，物业管理公司都不必要承担责任。

　　显然，这个结论是错误的。

　　试问一下，如果某小区内频频发生不法分子入室盗窃、入室抢劫，物业公司还能以其“承担的是公共物业管理义务，对私人物品没有接受委托，不应承担责任”来抗辩吗?法院还能以“在安全上只对物业管理区域内的公共秩序和公共安全提供防范服务”为由来驳回受害人的诉讼请求吗?笔者认为，物业管理公司将公共管理服务对象与业主的人身、私人物品完全割列开来是不对的，公共管理服务对象是小区内所有业主的人身及私人物品安保义务的集合体。

　　比如，小区内安全感的程度，不仅体现在在公共场所，而且还体现在每个业主在自己家内的感觉。

　　只不过，物业公司在履行委托管理职能时，其责任有大有小。

　　在公共场所，基于业主的概括委托，其可以自由行使管理、服务之权利，权利大，注意义务也要大些;对业主私人住宅内发生的人身伤害、财物被盗，由于私人住宅是一个封闭、私密的地方，没有业主的特别授权，其不能以行使服务之名随意进出，其注意义务相对要小些。

　　所以在归责原则的适用上，对小区公共场所内发生的业主人身被伤害、财物被损害的，物业公司不仅要证明已按服务合同约定完全履行了义务，而且还要证明没有过错;对业主居家内发生的人身伤害、财物被损的，物业公司只要证明自己已按服务合同约定全面履行了注意义务即可免责。

　　　　回过头来，看看邱某与某物业管理公司的这起纠纷，由于没有厘清合同的性质，因而在适用法律及归责原则方面都是不正确的。

　　　　二、物业服务合同纠纷中的举证责任及处理。

　　　　“谁主张谁举证”，这是一般原则。

　　人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条中列举了八项举证责任倒置情形，而对因物业服务合同发生的纠纷，并没有规定。

　　但事实上，由业主承担物业公司在履约过程中有过错或不全面履行合同义务的举证责任是很难的。

　　成文法国家，法律规范总是慢于现实生活的变化，也因立法技术方面的问题，缺陷在所难免。

　　“徒法不能自行”。

　　当法律规范不详尽，不能实现个别正义时，就需要法官在审判实践中根据诉讼基本原则灵活对待。

　　对这类纠纷，法官应当合理地分配举证责任，不能机械司法，僵化办案。

　　主要有两种情形：。

　　　　1、发生最多的是业主的车辆在小区内被盗。

　　作为有车的业主在选择住宅时，要考虑有地方停车而且要安全。

　　我国的物业服务企业大多是房地产开发公司的子公司，在规划设计时也都有统一的车位或车库。

　　业主将车停放在指定的车位或车库，就应视为将车委托给物业公司代为保障其安全。

　　如发生被盗，作为业主，应当对如下事项承担举证责任：(1)将车停放在车位或车库的事实;(2)尽到了该尽的防范义务，如车门锁、报警装置的完好性等;(3)车辆的价值。

　　作为物业公司应承担的举证责任是，证明自己已尽到了一个善良服务人的注意义务。

　　一般来说物业公司应承担的举证责任是：(1)小区内治安状况的总体情况。

　　总体情况良好，可以证明物业公司在履行安保义务上是没有过错的。

　　如果总体情况不好，正如前文所述，经常有打架斗殴，失窃失盗现象发生，就可以认定物业公司有过错。

　　(2)各种制度是否健全及遵守情况。

　　(3)必要的设施、措施及配备的相关人员的情况。

　　比如，小区与外界通道是否设置了门卫及值班记录，值班记录主要用以证明有人值守。

　　从常理讲，要求门卫对所有进出人员进行登记是不可能的。

　　(4)在主通道及统一停车车位或车库周围设置的防范措施是否符合合同约定，如夜间巡逻、电子监控设施、单独的值班室及值班人员等等。

　　防范程度应当与业主支付的服务费对等。

　　正如你不能要求豪华宾馆与一般招待所对住宿顾客的人身、财物的安保注意义务是一样的。

　　　　就本案而言，邱某应当意识到摩托车自身的防盗能力是最差的，而不向物业公司申请一个停车车位，造成摩托车被盗，主要过错在邱某。

　　邱某的摩托车由于不是在统一车位内被盗，物业公司只要证明已按物业管理服务合同约定全面履行了注意义务，就不应该承担责任。

　　法院审判认为，“第三人造成甲方人身、财产损害的乙方不承担责任”的免责条款有效而免除物业公司的责任，也是适用法律错误。

　　　　2、小区内发生入室盗窃、抢劫，造成业主人身伤害、财产受损情形的举证责任。

　　这类情形，往往涉及刑事犯罪。

　　由于刑事犯罪行为具有隐蔽性、突发性、不可预见性，因而作为物业公司的安保义务，应当不超出与业主签订合同时所能预见的情况。

　　所以发生业主在居家内被伤害、财物被盗被劫，物业公司一般应从以下几面举证证明已履行合同约定的安保义务：(1)物业服务企业的资质;(2)从事保安服务的人员按国家有关规定具备职业资格;(3)健全的保安服务制度;(4)按制度履行注意义务的记录或证明，如值班日志、重大事故报告记录等;(5)为履行安保义务所采取的措施、配备的设施及必要的宣传等。

　　　　业主居家内发生被盗，业主要求物业公司赔偿承担责任，通过诉讼是很难获得胜赔偿的，已知的案例也是如此。

　　其一，物业公司证明已履行合同约定的注意义务是不难的，而业主反过来主张物业公司没有履行合同约定的注意义务，基本上是不可能的。

　　其二，业主要证明被盗财物的种类、具体数量也是一件很难的事。

　　　　三、业主无过错，物业公司无违约无过错情形的处理。

　　　　小区内车辆被盗、业主人身被伤害、居家内财物被盗被抢，很多情况下，业主本身没有过错，而物业公司也能证明按合同全面履行了注意义务，也无明显过错。

　　此时，业主诉讼到法院要求物业公司赔偿，是很难胜诉的。

　　笔者认为，法院也不能简单驳回了事，多做做法律宣传和调解工作，达到业主撤诉或双方调解而息诉的目的。

　　对物业公司是不是可以不收或少收物业服务费;对业主而言，“利之所归，损之所归”，即财物损失的风险由业主本人承担，这是民法一个被普遍遵守的原则。

　　业主人身及财物损害的赔偿，在这种情况下只能期待刑事案件的侦破。

合同管理与索赔案例(二十一)

《案例21》

　　在一房地产开发项目中，业主提供了地质勘察报告，证明地下土质很好。

　　承包商作施工方案，用挖方的余土作通往住宅区道路基础的填方。

　　由于基础开挖施工时正值雨季，开挖后土方潮湿，且易碎，不符合道路填筑要求。

　　承包商不得不将余土外运，另外取土作道路填方材料。

　　对此承包商提出索赔要求。

　　工程师否定了该索赔要求，理由念差宽是，填方的取土作为承包商的施工方案，它因受到气候条件的影响而改变，不能提出索赔要求。

　　在本案例中即使没有下雨，而因业主提供的地仔亮质报告有误，地下土质过差不能用于填方，承包商也不能因为另外取土而提出索赔要求。

因为：

　　(1)合同规定承包商对业主庆蔽提供的水文地质资料的理解负责。而地下土质可用于填方，这是承包商对地质报告的理解，应由他自己负责。

　　(2)取土填方作为承包商的施工方案，也应由他负责。

谈工程施工合同履行中索赔的预防与处理

　　在工程项目的实施过程中，开展索赔工作是建筑市场逐步走向正规和完善的必然要求，它可以有效的促使我们提高合同管理水平和规范合同双方的各自行为。在当前国内建筑市场由于索赔而引起纠纷日益增多情况下，本文对扬子工程建设中存在的索赔因素和事件进行了总结，从业主方管理的角度对索赔预防与处理进行了分析和探讨。

　　一、工程索赔的主要形式

　　　　索赔是一种权利也是一种行为。在经济交往中，签有合同契约的双方，无论是那一方没有履行合同规定的义务而给对方造成损失时，受损失一方就有向对方提出要求赔偿损失的权力。

　　　　工程索赔应包括两个方面。

　　一方面是承包商向业主提出的索赔，承包商是工程项目的承建者，在整个项目施工的全过程中始终面临设计问题，设备材料问题，不能按期支付等矛盾，因而提出索赔较为频繁。

　　另一方面是业主因工期、质量问题向承包商提出的索赔。

　　　　在工程中一般唤毕桥索赔的方式有两种，一种是单项索赔，所谓单项索赔是指在施土过程中某一索赔事件发生之后，索赔方在合同规定的时限内就此事件提出索赔。

　　单项索赔一经批准便可列入下个月和猛的进度款支付中，即时结清。

　　另一种是一揽子索赔，是指在工程竣工前，索赔方将已有索赔汇总在一起，向对方提交一份索赔报告，经审核及双方协商后列入工程结算。

　　单项索赔由于涉及到事件单一且及时，金额也较少，所以处理起来较容易，双方往往容易达成协议。

　　而一揽子索赔，由于涉及事件多，有些事件事过境迁之后说服力不强，因此双方在协商时容易引起争执，所以一般不宜采用。

　　根据我国的建设工程施工合同范本规定只能采用单项索赔。

　　二、引起工程索赔的主要因素和事件

　　　　工程建设项目具有一次性（单件性）、体形庞大、施工周期长等特点，这些特点决定了项目实施过程中经常会发生许多不可预见的事件。依据扬子工程建设中发生的情况归纳起来，索赔因素主要有以下几个方面：

　　　　1、价格变动的影响。我国目前尚处于由计划经济向社会主义市场经济过渡的阶段，市场经济新秩序的建立，必然引起物价等诸多方面的变化，并且这种变化有时是处于无规律可循的状态，在合同有效期限内，人工、材料、机械费用的变化，无疑会引起工程造价的变化，因此将会对合同履行产生一定的影响。

　　　　2、工程设计方面的原因，由于施工图有时不能按期交付，图纸中存在缺陷或错误，施工图的反复修改，造成返工。

　　　　3、业主方履约不及时。

　　在现行的工程管理机制中，设备、主要材料大多还由业主方供应。

　　由于设备材料供应不及时，以及品种、规格不符，导致了承包方的索赔。

　　　　4、合同不够严密。在市场经济条件下"合同是圣经"，严格地讲合同是由合数扒同协议书、招标文件、投标书、合同专用条款、合同通用条款、图纸、工程量清单及合同履行过程中的补充协议等一系列的文件所组成的，如果这些合同文件在用词上不够严密，文件之间的互相矛盾，将成为产生索赔的重要因素。

　　　　5、市场环境的影响。由于建筑市场竞争日趋激烈，导致建筑业经济效益普遍低下，有些企业几乎难以维持，这就使得施工企业对经济效益十分敏感，迫使他们采取“中标靠低价，盈利靠索赔"的策略。

　　由于上述引起索赔原因的存在，从而构成了在合同履行过程中的索赔事件，承包商提出索赔的事件主要包括：

　　　　（1）工作范围的扩大和工程量的增加；

　　　　（2）设计变更，设计失误和设计文件交付延迟；

　　　　（3）工期改变（包括推迟开工和提前或延迟竣工）；

　　　　（4）材料代用、设备材料供应延误；

　　　　（5）末按期支付各种款项。

三、工程索赔的预防

　　通过以上对工程索赔因素的分析，对于工程索赔，作为业主方的管理主要是在预防和处理方面下功夫，具体应做好以下几点：

　　　　1、认真做好工程前期准备工作，使计划、设计等工作尽可能严密细致，以减少实施中的返工修改。

　　　　2、从招标阶段开始，注重招标文件、合同条款、工程量清单等一系列合同文件文字的严密性，以防止因文字漏洞造成索赔机会。

　　　　3、在工程招标评标时，应将各投标单位在以往施工索赔中的表现作为综合信誉评价的重要指标，择优选定信誉好的承包商。

　　　　4、作为业主方的管理人员应注意全面地、严格地履行合同。在设计管理方面应努力做到按合同规定交付设计图纸、资料，并要求设计单位提高设计质量，尽量减少设计变更。

　　　　5、在物资供应方面，应做到设备和材料供应按时，保质保量。尽量避免因材料供应的规格型号，品种与图纸不符而造成材料代用。

　　　　6、对于物价上涨可能引起的索赔，可以通过施工招标、采取将涨价作为风险一次包死的作法来加以防范，即在商签合同时，根据工期长短、市场物价走势的预测，双方商定一个风险费用给承包商，并在合同中规定建设期间国家、地方政府和中石化系统的政策性调价文件一律不再执行。

　　四、工程索赔的处理

　　　　精心做好引起工程索赔预防工作，就可以积极地预防索赔事件的发生。另一方面在索赔的处理方面应注意以下几点：

　　　　1、进行时效检查；一旦接到承包商的索赔报告，应首先检查索赔报告是否超过规定的时效期。

　　我国建设工程施工合同文本（GF-1999-2001）参照国际上通用的FIDIC合同条件对索赔的时效作了如下规定："索赔发生28天内，向工程师发生索赔意向通知；发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出追加合同价款和/或延长工期的索赔报告及有关资料；工程师在收到承包商送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予签复，或要求承包商迸一步补充索赔理由和证据。

　　工程师在28天内末予答复或末对承包商作进一步要求，视为该项索赔已经认可".对于超出规定时效期限的索赔，视具体情况有权拒绝。

　　同时对有效索赔应及时处理。

　　　　2、调查研究鉴别真伪。

　　应通过资料查阅和现场调查鉴别索赔报告的真实性。

　　1998年在扬子公司某泵站项目施工中承包方提出了一份关于因设计修改而增加围墙工作量的索赔报告，要求增加费用2.98万元。

　　经仔细查阅施工图和预算书，我们感到索赔资料不够真实，便组织双方人员共同进行现场实测；终于证明该项索赔是不真实的。

　　并将该项索赔驳回。

　　此外扬子公司催化裂化工艺及热力外管工程中，承包商以现场地形条件不利为由，提出增加大型机具使用费，并在计算该项费用时采用涂改发票的方法，经核查发票原件，承包商承认了涂改发票的行为，对此我们按实际发生数进行了核减，所以处理索赔报告时应该调查核实去伪存真。

　　　　3、分清责任，严格审核费用。对实际发生的索赔事件，往往是合同双方均负有责任，对此要查明原因，分清责任，并根据合同规定的计价方式进行审核，以确定合同双方应承担的费用。

　　　　从扬子石化建设工程中索赔管理看，索赔与反索赔是合同双方经营活动不可缺少的组成部分。

　　在国际工程中一般施工索赔额都要达到合同价款的10-15%，个别情况甚至更多。

　　由此看出，索赔的预防和处理对于工程投资控制起着相当重要的作用。